Je m’appelle Ghislain Otis. Je suis membre du Barreau du Québec depuis 1984 et actuellement, je suis professeur titulaire à la Section de droit civil de l’Université d’Ottawa. Je suis l’auteur d’un article qui paraît dans la Revue générale de droit sur l’extinction discriminatoire des droits ancestraux de plusieurs peuples autochtones du Québec par une loi fédérale de 1977 et qui constitue indubitablement un enjeu incontournable en cette époque actuelle de réconciliation.
En fait, cet article a été rédigé à l’aube du 45e anniversaire d’un événement important, je crois, dans l’histoire des relations entre les peuples autochtones et les gouvernements au Québec, c’est-à-dire l’entrée en vigueur des lois de mise en œuvre de la Convention de la Baie-James et du Nord québécois, qui a été un événement important parce que ce fut le premier traité moderne au Canada, d’une part par le gouvernement du Québec et du Canada, et d’autre part par deux peuples autochtones du Québec : les Cris et les Inuits. En fait, le territoire qui est visé par la Convention de la Baie-James est un immense territoire traversé de rivières majestueuses, couvert plus au sud d’une forêt boréale très dense et très ancienne et, un peu plus au nord, d’une toundra. Ce territoire en fait représente un peu plus de la moitié du territoire total du Québec. La Convention de la Baie-James a été signée par deux peuples autochtones, les Cris et les Inuits, mais ce qu’il faut savoir et ce qui est souvent oublié, surtout aujourd’hui, 45 ans plus tard, c’est que le territoire en question était aussi en partie le territoire traditionnel d’autres peuples autochtones qui vivent principalement au Québec, c’est-à-dire les Innus au nord et à l’est, les Atikamekw Nehirowisiwok au sud-est, et les Anishinaabeg au sud-ouest. Ces trois peuples autochtones ont toujours revendiqué des droits ancestraux sur ce territoire, et pourtant, bien qu’ils n’aient pas consenti à la Convention de la Baie-James, on a inséré dans la Convention de la Baie-James, ainsi que dans la loi fédérale de mise en œuvre, une clause prétendant éteindre unilatéralement tous les droits territoriaux ancestraux de tous les Autochtones eu égard aux territoires conventionnés, ce qui comprend les droits territoriaux des peuples non signataires dont j’ai parlé tout à l’heure.
Une motivation première pour l’État au Canada de conclure une entente qualifiée de traité avec un peuple autochtone a toujours été de préciser les droits et le statut du territoire visés par une entente, et le moyen qu’on a toujours privilégié jusqu’à récemment a été de demander aux peuples signataires de renoncer à tous leurs droits traditionnels sur leur territoire, ce qu’on a appelé par la suite les droits ancestraux, en échange de toute une gamme d’avantages, de bénéfices et de droits spécifiquement mentionnés et énumérés dans un document écrit qualifié de traité. Ainsi, on a assuré la sécurité juridique des deux parties : d’une part, l’État, qui sait maintenant que le territoire est libre de droits ancestraux et donc qu’il est en mesure maintenant d’ouvrir le territoire à l’exploitation et à l’établissement des populations non autochtones, d’une part, et les peuples autochtones, eux, ont aussi une certaine sécurité juridique puisqu’évidemment, ils n’ont plus à faire valoir devant les tribunaux des droits encore mal définis et très indéterminés. Ils ont une série de droits qui sont formellement et explicitement énumérés et définis au traité.
La Convention de la Baie-James a perpétué cette pratique, très ancienne d’ailleurs, qui remonte au 18e siècle au Canada, d’inclure dans le traité une clause d’extinction des droits. Sauf que ce qui est unique dans la Convention de la Baie-James et ce qui est sans précédent à mon avis dans l’histoire des relations entre le gouvernement et les peuples autochtones au Canada, c’est qu’on a également prévu l’extinction des droits de peuples autochtones qui ne sont pas parties au traité. Les peuples dont on prétend avoir éteint les droits n’ont jamais accepté cette extinction et continuent de contester la validité de la loi fédérale d’extinction, puisque la clause d’extinction des droits des non-signataires a été incluse dans une loi fédérale qui a été votée et est entrée en vigueur en 1977.
L’article porte sur la légalité de l’extinction, et donc pas nécessairement sur sa légitimité. Et que dit-il, cet article? D’abord, il met en évidence le fait qu’en 1977, bien que la Charte canadienne des droits et libertés n’était pas en vigueur, la loi fédérale de 1977 n’a pas été adoptée dans un vide juridique en matière de droits et libertés de la personne, puisqu’en 1970 était bel et bien en vigueur la première charte des droits et libertés à avoir été adoptée au Canada : la Déclaration canadienne des droits, qui est entrée en vigueur en 1960. Or, cette charte des droits, elle s’applique bel et bien à la loi prétendument extinctive votée par le Parlement du Canada en 1977, et cet article d’abord apporte cette contribution qui est de mobiliser une charte des droits quasiconstitutionnelle qui est aujourd’hui largement oubliée, très négligée par les juristes, et qui pourtant a encore aujourd’hui vocation à accorder une protection réelle dans plusieurs types de circonstances. Et le cas de l’extinction supposée des droits des peuples autochtones du Québec par une loi de 1977 est un cas d’école où il est pertinent, voire même nécessaire pour le juriste, de mobiliser cette charte des droits et libertés.
Contrairement à ce que plusieurs personnes pensent, les droits des peuples autochtones ne sont pas complètement étrangers aux chartes des droits et libertés. On pense parfois que, par nature, les droits des peuples autochtones sont différents des droits et libertés de la personne, puisque ce sont des droits collectifs, des droits de groupe réservés à des communautés en raison de leur identité ethnoculturelle. Alors cet article met en lumière le fait que bien que ces droits soient des droits de groupe, ces droits sécrètent des droits individuels subsidiaires dérivés qui, eux, sont susceptibles d’être protégés par les instruments quasiconstitutionnels relatifs aux droits et libertés. Donc cette idée qu’on peut, par une charte constitutionnelle des droits et libertés, protéger les droits des individus autochtones sur leur territoire traditionnel, c’est aussi je crois un apport intéressant de cette étude.
Évidemment, le nœud du problème, le nœud de l’enjeu juridique ici, est de déterminer dans quelle mesure effectivement il y a incompatibilité entre la Déclaration canadienne des droits et la loi fédérale prétendument extinctive des droits. L’article tente de répondre à cette question en échafaudant une argumentation juridique qui obéit rigoureusement aux canons de l’analyse positiviste du droit et qui consiste à démontrer que la Déclaration canadienne des droits et libertés, d’une part, interdit la discrimination eu égard à l’aménagement ou à la restriction des droits fondamentaux de la personne, dont le droit au respect de ses biens. Donc à partir de ce principe d’égalité ou de non-discrimination dans la jouissance des biens, on peut établir que la loi fédérale porte atteinte, à première vue de manière assez claire, à ce principe de non-discrimination eu égard à la jouissance des biens, puisqu’on prétend éteindre, éliminer les droits sur la terre et les ressources que possèdent les peuples autochtones non signataires, mais en même temps, on garantit de manière très explicite et très claire tous les biens et tous les droits de propriété des tiers qui détiennent des droits autres que des droits autochtones. En clair, c’est clairement une différence de traitement préjudiciable à l’encontre des Autochtones en raison de la nature autochtone de leurs droits.
Une fois qu’on a démontré ce caractère assez clairement discriminatoire de la loi, il fallait encore répondre à la question de savoir si cette discrimination est quand même acceptable, ou néanmoins valide, parce qu’elle serait finalement justifiable dans une société libre et démocratique, qu’elle serait finalement somme toute un mal nécessaire pour réaliser un objectif gouvernemental d’une très grande importance. Cette discrimination n’est pas justifiable. Elle n’est pas justifiable d’une part parce qu’elle poursuit un objectif qui, en lui-même, n’est pas de la nature d’un objectif qui justifie qu’on discrimine dans une société libre et démocratique comme le Canada, parce qu’il est admis par la Cour suprême qu’une loi dont l’objectif même est contraire au droit, c’est-à-dire dont la raison d’être est en fait antagonique par rapport à la protection des droits, ne peut jamais être justifiée. Nous avançons dans cet article l’idée que le but de la loi était précisément de distinguer entre les droits des signataires et des non-signataires, de donner une priorité tout à fait délibérée au droit de certains groupes, au détriment des droits des peuples non signataires. Donc l’intention à notre avis sous-jacente à la loi est elle-même incompatible avec la Déclaration – non seulement l’intention, mais également les moyens qui sont pris, puisque selon nous, il était possible de réaliser l’objectif gouvernemental, qui était nous dit-on de sécuriser les titres des tiers, de sécuriser les titres des signataires et, surtout, du gouvernement du Québec sur le territoire, eh bien il y a plusieurs raisons de penser qu’on pouvait réaliser dans une très grande mesure cet objectif de sécurité juridique sans éteindre purement et simplement, et irréversiblement, les droits des peuples non signataires sans leur consentement.
Voilà une loi qui est incompatible avec une charte quasiconstitutionnelle des droits. Quelle est la conséquence? Une loi quasiconstitutionnelle a ceci de particulier qu’elle est hiérarchiquement supérieure aux autres lois, et qu’en cas de conflit entre la loi quasiconstitutionnelle et une autre loi, c’est la première qui l’emporte, avec la conséquence que les dispositions de la loi contraires à la Déclaration canadienne sont inopérantes, c’est-à-dire qu’elles sont sans effet. On ne peut plus les appliquer, on ne peut plus les invoquer à l’encontre des peuples non signataires. Ce que ça signifie, l’inopérabilité, c’est que la loi devient sans effet juridique. La conséquence est donc que les droits des tiers sur le territoire ont survécu et devront dorénavant être harmonisés et conciliés avec les droits des peuples qui ont signé la Convention de la Baie-James, puisqu’il est très important de retenir aussi de cet article que le fait que les droits des tiers soient toujours opposables n’empêche pas évidemment la Convention de la Baie-James d’exister. Ça n’empêche pas aux Cris et aux Inuits de jouir des droits qui sont prévus dans cette Convention. On peut très bien concilier la persistance de la Convention de la Baie-James avec la persistance des droits des non-signataires, la preuve étant que tous les traités modernes postérieurs à la Convention ont fait précisément cela, c’est-à-dire qu’on a précisé que le traité n’abroge pas et n’affecte pas les droits de tout autre peuple autochtone à l’égard du territoire visé par le traité.
Pourquoi aujourd’hui en parler? Parce que d’abord, c’est un sujet qui est toujours d’actualité, c’est une injustice en quelque sorte du point de vue des Autochtones, c’est une plaie qui reste tout aussi vive qu’elle l’était il y a 45 ans, mais aussi parce qu’on a actuellement un gouvernement canadien qui met de l’avant une politique de réconciliation, qui met de l’avant également une politique très volontaire de reconnaissance des droits des peuples autochtones. Alors, comment concilier en 2021 la prétendue extinction unilatérale par le parlement fédéral des droits potentiels de plusieurs peuples autochtones du Québec et l’idée d’une réconciliation et d’une reconnaissance des droits?
